Instruction du 28 août 2018 relative à l'application de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018, relative à la mise en œuvre du transfert des compétences « eau » et « assainissement » aux communautés de commune

Date de signature :28/08/2018 Statut du texte :En vigueur
Date de publication :15/10/2018 Emetteur :Ministère de l'Intérieur
Consolidée le : Source :BO Intérieur n°2018-10 du 15 octobre 2018
Date d'entrée en vigueur :16/10/2018

Instruction du 28 août 2018 relative à l’application de la loi n°2018-702 du 3 août 2018 relative à la mise en œuvre du transfert des compétences « eau» et « assainissement » aux communautés de communes

NOR : INTB1822718J

Le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, la ministe auprès du ministre d'Etat, ministre de l'intérieur à Mesdames et Messieurs les préfets de région; Mesdames et Messieurs les préfets de département.

La présente instruction décrit les évolutions introduites par la loi n°2018-702 du 3 août 2018 relative à la mise en oeuvre du transfert des compétences "eau" et "assainissement" aux communautés de communes.
Les articles 64 et 66 de la loi n°2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe) attribuent, à titre obligatoire, les compétences "eau" et "assainissement" aux communautés de communes et aux communautés d'agglomération à compter du 1er janvier 2020. Avant cette date, l'exercice de ces compétences demeure optionnel, conformément au II des articles L.5214-21 et L.5216-5 du code générale des collectivités territoriales; ces compétences peuvent aussi être exercées à titre facultatif, si le nombre minimal de trois compétences optionnelles exercées est déjà satisfait par la communauté de communes ou la communauté d'agglomération.
La loi n°2018-702 du 3 août 2018 relative à la mise en oeuvre du transfert des compétences "eau" et "assainissement" aux communautés de communes aménage notamment les modalités de ce transfet, sans pour autant remettre en cause le caractère obligatoire de ce dernier.
La présente instruction décrit ces évolutions, s'agissant :  Par ailleurs, il convient d'indiquer à cette occasion que toutes les compétences optionnelles pouvant être exercées par les communautés de communes relèvent de la définition d'un intérêt communautaire (5). 

1. Les communes membres des communautés de communes qui n'exerçaient pas, à la dte de publication de la loi n°2018-702 du 3 août 2018, les compétences "eau" et "assainissement" à titre optionnel ou facultatif, peuvent délibérer, sous certaines conditions, afin de reporter la date du transfet obligatoire de l'une ou de ces deux compétences du 1er janvier 2020 au 1er janvier 2026

1.1. Pour les communautés de communes, un mécanisme de minorité de blocage, institué par les délibérations de 25% de leurs communes membres, représentant 20% de la populatin intercommunale, permet de faire obstacle au transfert obligatoire des compétences "eau" et/ou "assainissement" jusqu'au 1er janvier 2026.

L'article 1er de la loi accorde cette faculté aux communes membres de communautés de communes souhaitant différer le caractère obligatoire du transfet intercommunal des compétences "eau" et "assainissement" du 1er janvier 2020 au 1er janvier 2026. 

Ainsi, jusqu'au 30 juin 2019, soit 6 mois avant l'entrée en vigueur des dispositions issues de la loi NOTRe, les communes membres des communautés de communes ont désormais la possibilité de délibérer pour s'opposer au transfert obligatoire de ces deux compétences, ou de l'une d'entre elles, tel qu'initialement prévu par l'article 64 de la loi précitée. L'opposition prend effet si elle est décidée par des délibérations prises par au moins 25% des communes membres representant au moins 20% de la population intercommunale. La date du transfet de la ou des compétences est, dans ce cas, reportée au 1er janvier 2026.

Pour chacune des deux compétences "eau" et "assainissement", cette faculté est exclusivement réservée aux communes membres de communautés de communes n'exerçant, à la date de publication de la loi, ni à titre optionnel, ni à titre facultatif, la compétence en cause, y compris partiellement, à l'exception notable du service public d'assainissement non collectif.

En effet, s'agissant spécifiquement de la compétence "assainissement", le legislateur a souhaité étendre le champ de la minorité de blocage aux communes membres des communautés de communes exerçant, de manière facultative et à la date de publication de la loi n°2018-702 du 3 août 2018, uniquement les missions relatives au service public d'assainissement non collectif (SPANC). Dans ce cas, les communes membres gardent la possibilité de délibérer, conformément aux conditions précitées, afin de reporter la date du transfet intercommunal des missions relatives à l'assainissement collectif, telles que définiies au I et au II de l'article L.2224-8 du CGCT, au 1er janvier 2026. Dans ce cas et pour autant, la communauté de communes reste compétente pour les mission relatives au service public d'assainissement non collectif, telles que définies au III. de l'article L.2224-8 du CGCT.

1.2. Entre le 1er janvier 2020 et le 1er janvier 2026, les organes délibérants des communautés de communes dans lesquelles l'application du mécanisme de minorité de blocage est effective, ont la possibilité de se prononcer ultérieurement sur le transfert intercommunal des compétences « eau» et « assainissement»

Après le 1er janvier 2020, les communautés de communes dans lesquelles l'opposition prévue à l'article 1er de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 a été exercée, pourront, à tout moment, se prononcer par délibération de leur conseil communautaire sur le transfert intercommunal des compétences « eau » et «assainissement », en tant que compétences obligatoires. Dans les trois mois qui suivent la délibération du conseil communautaire, les communes membres pourront cependant s'opposer à cette délibération, dans les mêmes conditions de minorité de blocage (25% des communes membres représentant 20% de la population intercommunale).

1.3. En tout état de cause, les communes gardent la possibilité de transférer librement les compétences « eau » et/ou « assainissement » à leurs communautés de communes, sans que la minorité de blocagepuisse y faire obstacle

En effet, aux termes de l'article 1er de la loi du 3 aout 2018, le pouvoir d'opposition concerne « le transfert obligatoire résultant du IV de l'article 64 [de la loi NOTRe] ». Il ne peut donc pas faire obstacle aux transferts que les communes décideraient dans les conditions de majorité qualifiée de droit commun.

2. La loi rattache désormais explicitement le service public administratif de gestion des eaux pluviales urbaines à la compétence « assainissement », pour les métropoles et les communautés urbaines, et introduit une nouvelle compétence distincte pour les communautés d'agglomération et les communautés de communes, devant être exercée à titre obligatoire à compter du 1er janvier 2020 pour les premières et demeurant facultative pour les secondes.

2.1. Le service public administratif de gestion des eaux pluviales urbaines est désormais explicitement rattaché à la compétence « assainissement », exercée à titre obligatoire par les communautés urbaines et les métropoles

L'article 3 de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 modifie les articles L. 5215-20 et L. 5217-2 du CGCT, relatifs aux compétences exercées par les communautés urbaines et les métropoles, en rattachant le service public administratif de gestion des eaux pluviales urbaines, tel que défini à l'article L. 2226-1 du même code, à la compétence « assainissement».

Par cette modification, le législateur confirme la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE, 4 décembre 2013, n° 349614), qui avait assimilé le service public de gestion des eaux pluviales urbaines à un service public relevant de la compétence « assainissement », dès lors que cette dernière est exercée de plein droit par un EPCI.

2.2. A compter de la date de publication de la loi, et jusqu'au 1er janvier 2020, la gestion des eaux pluviales urbaines au sens de l'article 1. 2226-1 du CGCT est considérée comme une compétence facultative des communautés d'agglomération

A compter de la date de publication de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 et jusqu'au 1er janvier 2020, la modification introduite au II. de l'article L. 5216-5 du CGCT fait du service public de gestion des eaux pluviales urbaines une compétence distincte de la compétence« assainissement» des eaux usées, puisque cette dernière se définit désormais, pour les communautés d'agglomération, à travers les seules dispositions de l'article L. 2224-8 de ce même code. Il s'ensuit que, si une communauté d'agglomération est actuellement compétente pour « l'assainissement » sans plus de précision, cette expression se comprend comme désignant le seul assainissement des eaux usées. Le service public de gestion des eaux pluviales urbaines n'en fait plus partie, au contraire de ce qui résultait jusqu'ici de la jurisprudence du Conseil d'État précitée.

Nous vous invitons dès lors à saisir sans délai l'ensemble des communautés d'agglomération de votre département exerçant la compétence optionnelle «assainissement », afin que, si elles souhaitent continuer à exercer la gestion des eaux pluviales urbaines, leurs communes membres décident de prononcer ce transfert intercommunal, à titre facultatif.

2.3. A compter du 1er janvier 2020, la gestion des eaux pluviales urbaines constituera une compétence obligatoire distincte pour les communautés d'agglomération

Le législateur a introduit une modification au sein du I de l'article L. 5216-5 du CGCT, dont l'application ne sera effective qu'à compter du 1er janvier 2020, conformément aux dispositions de l'article 66 de la loi NOTRe. Ainsi, le 1er janvier 2020, en complément des compétences « eau» et « assainissement» des eaux usées, les communautés d'agglomération seront dotées d'une dixième compétence obligatoire, relative à la gestion des eaux pluviales urbaines.

2.4. Les communautés de communes resteront libres de choisir d'assurer ou non la gestion du service public de gestion des eaux pluviales urbaines à l'échelle intercommunale

S'agissant des communautés de communes, le service public de gestion des eaux pluviales urbaines ne fait l'objet d'aucune inscription par la loi au sein des compétences obligatoires et optionnelles mentionnées à l'article L. 5214-16 du CGCT. Le législateur a ainsi laissé la possibilité aux communes membres de communautés de communes d'apprécier, au regard du contexte local, l'opportunité d'une gestion intercommunale des eaux pluviales sur leur territoire.

Il s'ensuit que, si une communauté de communes est actuellement compétente pour« l'assainissement», à titre optionnel, sans plus de précision, cette expression se comprend comme désignant le seul assainissement des eaux usées. Le service public de gestion des eaux pluviales urbaines n'en fait plus partie, au contraire de ce qui résultait jusqu'ici de la jurisprudence du Conseil d'État précitée.

Nous vous invitons dès lors à saisir sans délai l'ensemble des communautés de communes de votre département exerçant la compétence optionnelle « assainissement », afin que, si elles souhaitent continuer à exercer la gestion des eaux pluviales urbaines, leurs communes membres décident de prononcer ce transfert intercommunal, à titre facultatif.

2.5. L'exercice obligatoire des mtsstons relatives à la gestion des eaux pluviales urbaines par les communautés d'agglomération, les communautés urbaines et les métropoles ne remet en question ni leur définition, ni leurs modalités de financement

Comme précisé par la note d'information NOR: INTBl718472N du 18 septembre 2017, les dispositions de l'article L. 2226-1 du CGCT, définissant le service public de gestion des eaux pluviales urbaines reprennent en partie les dispositions de l'article L. 2333-97 du même code, aujourd'hui abrogé, spécifiant les conditions nécessaires à l'institution d'une taxe pour la gestion des eaux pluviales urbaines. 

A la lumière de ces dispositions, il convient de considérer que les EPCI à fiscalité propre compétents en matière de gestion des eaux pluviales urbaines sont tenus d'assurer l'exercice de cette compétence dans les zones urbanisées ou à urbaniser du fait de leur classement par un plan local d'urbanisme ou par un document d'urbanisme en tenant lieu, ou dans une zone constructible délimitée par une carte communale.

Pour autant, ce n'est pas parce qu'une commune n'est pas couverte par un tel document d'urbanisme qu'elle ne dispose pas de zones urbanisées ou à urbaniser.

Dans le cas de figure des territoires non couverts par un document d'urbanisme et donc soumis au règlement national d'urbanisme (RNU), la détermination des parties urbanisées, au sens de l'article L. 111-3 du code de l'urbanisme, relève de l'appréciation de l'autorité locale, sous le contrôle du juge.

La densité en constructions de la zone considérée et l'existence de voies d'accès ou d'équipements constituent, selon le ministère chargé de l'urbanisme, les principaux critères dont il faut tenir compte. Ainsi le juge a déjà pu considérer que la partie urbanisée d'une commune est celle qui regroupe un nombre suffisant d'habitations desservies par des voies d'accès (CE, 30 octobre 1987, Madame Cadel, n° 81236).

Dans les zones soumises au RNU, l'identification d'un secteur urbanisé s'effectue donc à partir d'une vision quasi photographique de la structure du bâti, sans idée préconçue de ce que doit être une urbanisation. Par ailleurs, la partie urbanisée ne se limite pas nécessairement au centre du bourg: plusieurs secteurs ou hameaux de la commune peuvent répondre à ces critères et constituer plusieurs parties urbanisées.

C'est ainsi en recourant à un faisceau d'indices qu'il convient de procéder pour identifier les parties urbanisées des zones soumises au RNU, sur lesquelles les EPCI à fiscalité propre compétents en matière de gestion des eaux pluviales urbaines sont tenus d'intervenir.

S'agissant du financement du service public de gestion des eaux pluviales urbaines, il n'est aucunement remis en cause par l'exercice intercommunal de ce dernier, à titre obligatoire ou facultatif.

En tant que service public administratif, la gestion des eaux pluviales urbaines ne peut en effet être financée par le biais d'une redevance et reste à la charge du budget général de la collectivité ou du groupement qui en assure l'exercice.

Par conséquent, l'assemblée délibérante de la collectivité ou de l'EPCI compétent en matière d'assainissement devra fixer forfaitairement la proportion des charges de fonctionnement et d'investissement qui fera l'objet d'une participation du budget général versé au budget annexe du service public d'assainissement, selon les recommandations de la circulaire du 12 décembre 1978 relative aux modalités d'application du décret n° 67-945 du 24 octobre 1967 concernant l'institution, le recouvrement et l'affectation des redevances dues par les usagers des réseaux d'assainissement et des stations d'épuration. Cette circulaire suggère des modalités pour la répartition des coûts entre budget général et budget assainissement dans le cas de réseaux totalement unitaires et des réseaux séparatifs.

3. Min d'assurer la pérennité des syndicats d'eau et d'assainissement regroupant en leur sein des communes membres de communautés de communes et de communautés d'agglomération, la loi a assoupli les règles d'application du mécanisme de représentation-substitution.

L'article 4 de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 modifie les conditions d'application du mécanisme de représentation-substitution relatives aux syndicats assurant l'exercice des compétences en matière d'eau ou d'assainissement et incluant partiellement ou totalement dans leur périmètre des communautés de communes et des communautés d'agglomération.

En matière d'eau et d'assainissement, les dispositions de l'article 67 de la loi NOTRe avaient introduit, sous certaines conditions, l'application du mécanisme de représentation substitution à l'ensemble des EPCI à fiscalité propre.

Ainsi, à l'issue de l'adoption de la loi NOTRe, les dispositions du II. de l'article L. 5214-21 et du IV de l'article L. 5216-7 du CGCT, précisaient que lorsqu'un syndicat exerçant une compétence en matière d'eau ou d'assainissement regroupe des communes appartenant à trois établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre au moins à la date du transfert de cette compétence à un EPCI à fiscalité propre, ce dernier devait être substitué, au sein du syndicat, aux communes qui le composent.

Cette substitution d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à ses communes membres ne modifie pas les attributions du syndicat de communes, qui devient syndicat mixte fermé au sens de l'article L. 5711-1 du CGCT. Elle ne modifie pas non plus le périmètre dans lequel ce syndicat exerce ses compétences.

La modification des deux articles précités introduite par l'article 4 de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 a pour effet d'élargir l'application du mécanisme de représentation-substitution aux syndicats regroupant seulement deux EPCI à fiscalité propre, permettant ainsi d'assurer la pérennité des syndicats d'eau potable et d'assainissement existants.

Du fait de ces modifications législatives, les seuls cas de dissolution sont désormais limités aux syndicats de communes regroupant des communes appartenant à un seul EPCI, conformément aux dispositions de droit commun prévues par la loi.

En effet, en cas d'identité de périmètre entre un syndicat et un EPCI à fiscalité propre, l'EPCI-FP doit se substituer au syndicat pour la totalité des compétences qu'il exerce, y compris lorsqu'il s'agit de compétences qui ne lui ont pas été transférées (art. L, 5214-21 L, 5215-21 et L, 5216-6 du CGCT). Le syndicat, devenu sans objet, doit ensuite être dissous en application des dispositions de l'article L, 5212-33 du CGCT.

Si le syndicat est inclus en totalité dans le périmètre de l'EPCI-FP, ce dernier se substitue au syndicat pour les seules compétences que lui ont transféré les communes. Le syndicat est alors dissous, ou, s'il exerce des compétences qui n'ont pas été transférées à l'EPCI-FP, il est procédé à une réduction de ses missions.

Il convient toutefois de rappeler que, pour les communes membres des communautés urbaines et des métropoles, les conditions d'application du mécanisme de représentation-substitution n'ont pas fait l'objet de modifications et demeurent par conséquent, les mêmes que celles issues de l'article 67 de la loi NOTRe.

Ainsi, les articles L,5215-22 (IV) et L,5217-7 (IV bis) du CGCT n'ont pas été modifiés et prévoient toujours qu'il y a représentation-substitution lorsque le syndicat est compétent sur des communes appartenant à au moins trois EPCI à FP différents.

4. La création d'une régie unique, pour l'exploitation des services publics de l'eau, de l'assainissement et de la gestion des eaux pluviales urbaines est désormais autorisée, sous certaines conditions

L'article 2 de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 permet de concilier la mutualisation des moyens et des personnels au sein d'une même structure en charge de la gestion commune des services publics de l'eau, de l'assainissement et de la gestion des eaux pluviales urbaines avec la nécessité d'individualiser, au sein de budgets distincts, le coût des deux premiers d'entre eux, définis, conformément à l'article L, 2224-11 du CGCT, comme des services publics industriels et commerciaux.

En effet, le respect de cette condition permet de garantir que, même en cas de « mutualisation » de ces services dans une seule régie, le cout d'un service public industriel et commercial reste supporté par ses usagers. Ainsi, la loi prévoit expressément le maintien de budgets distincts, au sein d'une régie assurant la gestion commune des services publics d'eau, d'assainissement et de gestion des eaux pluviales urbaines, afin d'individualiser, pour les deux premiers services, leur coût réel, ce qui permettra de le facturer aux usagers.

D'autre part, l'article 2 de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 limite la faculté d'instituer des régies uniques pour assurer l'exploitation des trois services précités, aux seuls cas où ces derniers sont tous exercés à l'échelle intercommunale.

Cette condition permet d'éviter les difficultés juridiques susceptibles de survenir dans le cas où l'un de ces trois services publics continuerait à être exercé à l'échelle communale. En effet, s'agissant de compétences distinctes, le transfert de l'une ou l'autre d'entre elles à un EPCI à fiscalité propre complexifierait les modalités 8 de transfert des biens, droits et obligations dans le cadre d'une regle unique, notamment lorsque des travaux ont été réalisés sur différents types de réseaux et qu'une seule des trois compétences a fait l'objet d'un transfert à l'intercommunalité tandis que les deux autres restent gérées à l'échelon communal.

En outre, les régies communes à ces trois services publics devront être obligatoirement dotées de la personnalité morale et de l'autonomie financière, conformément aux dispositions de l'article L. 2221-10 du CGCT. En effet, les régies dotées de la seule autonomie financière sont retracées sous la forme de budgets spéciaux annexés au budget principal de la commune ou de l'EPCI à fiscalité propre, et un seul budget annexe peut être attaché à chaque régie dotée de la seule autonomie financière. Or, il importe qu'au moins deux budgets distincts soient maintenus pour l'eau et l'assainissement au sein de la régie commune, conformément aux principes rappelés ci-dessous, et ce que seule une régie dotée de la personnalité morale permet.

Enfin, la loi précise que l'exploitation des services publics de l'assainissement des eaux usées au sens de l'article L. 2224-8 du CGCT et de la gestion des eaux pluviales urbaines, au sens de l'article L. 2226-1 du CGCT, peut être assurée dans le cadre d'une régie unique.

S'agissant des opérations relatives aux services publics d'eau potable et d'assainissement des eaux usées, elles doivent être retracées au sein d'un budget distinct du budget principal, conforme à la nomenclature M49.

Les opérations relatives au service public à caractère administratif de gestion des eaux pluviales urbaines devront quant à elles être suivies budgétairement dans un budget distinct appliquant la nomenclature M14.

5. Toutes les compétences optionnelles pouvant être exercées par les communautés de communes sont soumises à définition d'un intérêt communautaire 

Par ailleurs, et pour répondre à une question fréquemment posée, ces évolutions donnent l'occasion de clarifier la lecture qu'il convient de faire des dispositions de l'article L. 5214-16 du code général des collectivités territoriales, s'agissant des compétences optionnelles pouvant être exercées par les communautés de communes.

Le 1er alinéa du II de cet article dispose en effet que «La communauté de communes doit par ailleurs exercer, au lieu et place des communes, pour la conduite d'actions d'intérêt communautaire, les compétences relevant d'au moins trois des neuf groupes suivants ». Il s'ensuit que l'exercice des compétences optionnelles est toujours soumis à la définition de l'intérêt communautaire, que celui-ci soit reprécisé dans l'intitulé de la compétence ou non, puisque les dispositions du premier alinéa s'appliquent à l'ensemble des compétences mentionnées au II. 

L'exercice optionnel des compétences « eau» et « assainissement» des eaux usées par les communautés de communes peut donc être assorti de l'intérêt communautaire jusqu'au 1er janvier 2020. Cette lecture conduit à faciliter les conditions de leur prise en charge par I'intercommunalité.

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La direction générale des collectivités locales se tient à votre disposition pour tout élément complémentaire dont vous souhaiteriez disposer.

Fait le 28 août 2018.

Gérard COLLOMB                                                  Jacqueline GOURAULT